La nostra Rivista in formato PDF

Ebbene si!  È nato il primo mensile italiano di diritto divulgativo del mondo dei trasporti. LexTrasporti è una pubblicazione periodica indipendente, a diffusione gratuita e, al momento, esclusivamente elettronica.  Inizia con l’entusiasmo e l’energia che caratterizza la partenza di un “viaggio”, ma anche con la consapevolezza che questa nostra iniziativa può confermare di avere successo perché il suo format è studiato per continuare ad avvicinare il “il mondo del diritto” agli Operatori e, se ci riusciremo, anche gli Operatori al “mondo del diritto”.LexTrasporti è una iniziativa che nasce da un giovane gruppo di avvocati ed esperti giuristi Daniela Aresu, Guglielmo Camera, Simona Coppola, Daniela D’Alauro, Margherita Pace, Claudio Perrella, Fabio Pieroni, Barbara Pozzolo, Chiara Raggi, Andrea Tracci, Cecilia Vernetti e dal sottoscritto che, da appassionato e da creativo “non-giurista”, cerca sempre di dare il giusto entusiasmo e di proporre una linea redazionale su temi e accadimenti di attualità e/o di interesse.  Dal punto di vista tecnologico, la nostra rivista è ottimizzata per essere utilizzata da tutte le diverse piattaforme internet con i principali visualizzatori ed i diversi hardware, oltre ad essere accessibile e consultabile con grande facilità anche dai più recenti apparati, ovvero i tablet dei diversi produttori ed i principali smartphone. Abbiamo voluto LexTrasporti così, per renderla semplice ed accessibile a tutti, cosi come riteniamo debba esserlo nei contenuti. Abbiamo le idee chiare di ciò che desideriamo presentare ai nostri lettori e, soprattutto, il nostro impegno è orientato a comporre una rivista che presenti al mondo degli operatori un prodotto di facile leggibilità, interattivo, utile per presentare ed approfondire alcuni argomenti di attualità sotto il profilo giuridico.  Ci tengo a ribadire che non siamo, e non vogliamo essere, un mensile o una pubblicazione esclusivamente per Giuristi o per il mondo del diritto. Soprattutto, non vogliamo sostituirci ai prestigiosi mensili di diritto scientifico  ma ci piace pensare che, con le nostre informazioni e proposte,possiamo arrivare ad essere, come già siamo stati, di propulsione e pungolo ad iniziative, ma soprattutto che possiamo contribuire al miglioramento della consapevolezza delle tante figure che gravitano in questa infinita e bellissima galassia del mondo dei trasporti. Pare che nel mondo “glassato”si ami sottolineare che “chi non fa non disturba mentre chi fa da fastidio”, ma non ci preoccupa perché ci piace fare, e se poi disturberemo qualcuno ce ne scusiamo, ma siamo convinti che si possa innovare, attraverso la continua informazione, un modello di conoscenza,cominciando dalla trasparenza e dalla comunicazione.  Questo è il primo numero. Il secondo sarà più ricco e completo grazie ai nuovi contributi che ci attendiamo dalle rubriche che partiranno dal prossimo numero, grazie anche all’inserimento e all’apporto di nuovi redattori che amplieranno lo spettro di argomenti coperti dalla nostra pubblicazione. Come funzionerà questa nostra pubblicazione? In modo molto semplice: verrà pubblicato sul sito www.lextrasporti.com la rivista completa e, negli spazi dei redattori, i loro singoli articoli con tutta la documentazione di supporto. Inoltre abbiamo predisposto una mailing list a cui è possibile iscriversi gratuitamente e che consentirà di essere aggiornati dell’uscita delle nostre pubblicazioni. In ultimo, LexTrasporti è assolutamente gratuita e non ha alcun costo per colui che la riceve e che può far circolare nell’ambito della sfera delle sue conoscenze. Aspettiamo i Vostri commenti !!
Luca Florenzano
(Direttore Responsabile)

  avv. Andrea Tracci
Studio Legale TDP

Costi Minimi: Ora deciderà la Consulta
Cominciamo dal riassunto dell’ultima puntata. Come si ricorderà, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con il Parere n. 0022066 del 5.03.2012 (“relativo alle determinazioni dell’Osservatorio sulle attività di autotrasporto adottate in data 2 novembre e 14 dicembre 2011 e al decreto dirigenziale n. prot. 234 del 22 novembre 2011 adottato dalla Direzione Generale per il Trasporto Stradale e l’Intermodalità presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti”), esprimeva le proprie (negative) valutazioni in ordine all’impianto normativo dei c.d. “costi minimi” di cui all’art. 83-bis della legge 133/2008 e successive modificazioni, ritenendolo lesivo del generale principio della libera concorrenza. La critica dell’Antitrust si incentrava, in particolare, sulle modalità con cui l’organismo deputato alla determinazione dei predetti costi minimi (ovvero l’Osservatorio sulle attività di autotrasporto incardinato in seno alla Consulta Generale per l’autotrasporto e la logistica, massimo organo consulenziale del Ministero dei Trasporti in materia), aveva operato, finendo – a detta dell’AGCM – con l’aver, di fatto, fissato prezzi o tariffe per i servizi di autotrasporto, in contrasto, tra l’altro, con l’art. 3 della legge 148/2011.Così si esprimeva l’Antitrust al riguardo: “Presa conoscenza di tali atti, l’Autorità intende dunque esercitare i propri poteri ai sensi del predetto art. 21-bis della legge n. 287/1990. Al riguardo si considera come le determinazioni dell’Osservatorio e il decreto dirigenziale del Ministero sopra citati risultino in contrasto con i principi e le disposizioni di tutela della concorrenza a livello nazionale e comunitario, in quanto dispongono un’artificiosa fissazione di prezzi minimi per le attività di autotrasporto che, senza offrire alcuna fondata parametrazione a istanze proprie della sicurezza stradale, corrispondono di fatto all’introduzione di tariffe obbligatorie sull’intero territorio nazionale, con significativi effetti anche con rispetto al commercio tra Stati membri dell’Unione europea …. [Esse determinazioni] non rappresentano in concreto uno strumento idoneo a garantire standard qualitativi e di sicurezza nella fornitura dei servizi di autotrasporto, limitandosi ad irrigidire e sottrarre alla libera contrattazione delle parti una serie significativa di condizioni contrattuali in relazione alle quali – nell’ovvio rispetto degli obblighi di legge in materia di sicurezza, presidiati del resto da quanto già stabilito all’art. 4 del decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 286 – dovrebbero invece tipicamente esplicitarsi le ordinarie dinamiche concorrenziali: tutto ciò, merita segnalare, in vista di un aumento di efficienza di un settore che risulta fondamentale per la competitività del sistema produttivo nel suo complesso. … Al contrario, l’applicazione di quanto stabilito dal citato art. 83-bis a mezzo delle determinazioni dell’Osservatorio – un organo della Consulta la cui composizione risulta caratterizzata dall’ampia presenza di rappresentanti di associazioni di categoria – comporta un regime amministrato dei prezzi estremamente pervasivo, addirittura con interventi operanti su base mensile per la fissazione di determinate voci di costo. … Alla luce di quanto sin qui considerato, l’Autorità rileva come gli atti del presente parere siano basati su una normativa che risulta in contrasto con i principi fondamentali della disciplina comunitaria e, in quanto tale, è disapplicabile”.Queste, dunque, le conclusioni dell’Autorità: “Pertanto, l’Autorità invita le amministrazioni destinatarie del presente parere, sulle quali grava l’obbligo di disapplicazione, a porre in essere le misure ritenute più opportune e adeguate a ripristinare corrette dinamiche concorrenziali rispetto alle attività di autotrasporto di merci per conto terzi, a partire dalla revoca delle determinazioni e del decreto dirigenziale sopra citati”.Quindi, l’Antitrust aveva formalmente chiesto al Ministero di revocare le determinazioni assunte dall’Osservatorio. Ma, in realtà, il Ministero non aveva fatto altro che adempiere ad una disposizione di legge, e precisamente quella secondo la quale: “l'Osservatorio sulle attività di autotrasporto di cui all'articolo 6, comma 1, lettera g), del decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 284, determina i costi minimi”.E la difesa del Ministero, affidata alla nota prot. 0011466 del 21.03.2012 del capo di gabinetto del Ministero dello Sviluppo Economico nonché del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, Cons. Mario Torsello, come noto, non è tardata. Torsello replica all’Antitrust argomentando come l’intervento dei pubblici poteri nel settore serva a “correggere le anomalie del mercato” e non sia certo “in funzione dell’interesse di una determinata categoria economica”.Il Ministero ricorda come il settore dell’autotrasporto in realtà già sconti “… grave carenze strutturali dal lato dell’offerta, polverizzata e sovradimensionata, che di per sé rende problematica la competitività e la forza contrattuale delle imprese di fronte alla committenza, e quindi la loro stessa possibilità di sopravvivere nel mercato …”, e che dunque si tratta di un caso in cui “… l’intervento dei pubblici poteri si giustifica in funzione della tutela di un interesse pubblico volto a correggere le anomalie del mercato dell’autotrasporto …”.Ricorda altresì che l’autotrasporto è stato già riformato e liberalizzato a partire dai decreti legislativi 286 e 284 del novembre 2005, “sia sul versante delle tariffe, con l’abrogazione del sistema delle tariffe a forcella”, sia, “sul versante dell’eliminazione di barriere all’entrata nel mercato” e che, da quel momento, “… lo scopo degli interventi normativi ... è stato quello di evitare che la liberalizzazione e l’apertura alla concorrenza si riflettessero negativamente sulla sicurezza”. E tra questi interventi c’è appunto l’art. 83-bis. Se il Parlamento – si legge sempre nella nota del Ministero – avesse voluto abrogarlo lo avrebbe fatto quando, con la legge 148/2011 (la famigerata Manovra-Bis dell’agosto 2011), lo ha invece riformato (cfr. Art. 7-bis: Modifiche all'articolo 83-bis del decreto-legge n. 112 del 2008- 1. All'articolo 83-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n.133, sono apportate le seguenti modifiche: a) al comma 4, secondo periodo, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: "… sono sottoposti al parere preventivo della predetta Consulta generale e pubblicati con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, ai fini della loro entrata in vigore").Ma non lo ha fatto perché quel riferimento contenuto nella stessa legge “all’abrogazione delle restrizioni nell’imposizione dei prezzi minimi” non ha nulla a che vedere con i costi minimi. Infatti, un conto è la formazione (e la fissazione) di un prezzo, altra la determinazione di un costo al di sotto del quale è ritenuto illecito andare. Riferisce testualmente la nota: “… L’espressione usata (‘prezzo’), il cui significato è univoco, induce a ritenere che la legge 148/2001 non incida in alcun modo sull’art. 83-bis, che invece detta il criterio in base al quale, nel contratto di trasporto, il corrispettivo a favore del vettore deve essere tale da consentire almeno la copertura dei costi minimi di esercizio … Esula infatti dal concetto di “costo minimo” qualsiasi riferimento ad un margine di profitto (concetto invece estrinseco nel termine “prezzo”), né d’altra parte la norma fa riferimento a criteri di determinazione, anche indiretti, di tale margine … L’art. 83-bis, infatti non parla di prezzi o tariffe, ma assai più correttamente di costi, quale limite minimo al di sotto del quale il corrispettivo non può scendere, senza con ciò compromettere la copertura di spese di esercizio vitali per l’esistenza stessa dell’impresa, con la conseguenza che ne sarebbero compromessi i livelli di sicurezza, perché le imprese, per coprire tali spese, potrebbero essere indotte a non rispettare la normativa sui tempi di guida e di riposo e le norme sull’efficienza dei veicoli …”. Altro discorso, prosegue il Ministero, è l’eventualità che il mercato tenda spontaneamente ad uniformarsi ai valori dei costi minimi definiti dall’Osservatorio, ma tale ipotesi non può costituire un argomento a sostegno dell’illegittimità delle determinazioni dell’Osservatorio e dello stesso art. 83 bis su cui le prime sono fondate. E conclude, infine, Torsello, che “… siccome il confronto con la committenza si è fin troppo inasprito … sono stati avviati approfondimenti tecnici con tutti i soggetti interessati, finalizzati a verificare la possibilità di una semplificazione della norma sopra citata, che ne renda più agevole l’applicazione”.Quindi: piena legittimità dei costi minimi, semmai saranno da ridefinire le modalità di elaborazione dei dati da parte dell’Osservatorio. Questa la posizione del Ministero e del Governo, che pur si è detto pronto a recepire ogni eventuale decisione del TAR Lazio, a cui, come noto, già è stato chiesto di decidere se i costi minimi siano compatibili, o meno, con la normativa comunitaria. Ma ora, oltre alla giustizia amministrativa, un’altra scure sembra abbattersi sulla normativa in questione, sospettata, quanto meno ad avviso del Tribunale di Lucca, addirittura di illegittimità costituzionale. La predetta curia, infatti, con ordinanza emessa in data 11 febbraio 2013, ha rimesso gli atti alla Consulta all’esito della valutazione di compatibilità dell’articolo 83-bis con gli articoli 96 e 106 del Trattato UE, nonché di possibile contrasto della predetta norma con gli articoli 3 e 41 della Costituzione. In realtà, in relazione al primo profilo, quello della compatibilità con la normativa comunitaria, il Giudice ha già escluso il contrasto tra quanto dettato dalla normativa italiana e quella comunitaria, aderendo all’orientamento dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, secondo il quale, come noto: “… sono compatibili con le norme comunitarie in materia di libertà di stabilimento e libertà di prestazione dei servizi, di libertà di concorrenza e di trasporti, provvedimenti legislativi e/o amministrativi, direttamente riferibili allo Stato membro, che, per ragioni di interesse generale, introducono tariffe minime (e/o anche massime)”.Orientamento espresso con le decisioni riguardanti le tariffe minime degli avvocati italiani (cause C-94/04 e C-202/04) e, quanto all’autotrasporto per conto terzi, con riferimento al precedente sistema delle c.d. “tariffe a forcella” di cui alla legge 298/1974 (cause C-96/94 e 38/97 – sentenze Centro Servizi Spediporto e Alibrandi).Ma qui sta la prima contraddizione in cui sembra essere incorso il Tribunale toscano, poiché la dichiarata compatibilità della norma in esame con l'ordinamento Comunitario dovrebbe far propendere per la costituzionalità della stessa, posto che l'art. 10 della Costituzione Italiana prevede che “l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”, ed anche considerata la preminenza del diritto comunitario su quello interno (anche di rango costituzionale), formalmente dichiarata dalla Corte di Giustizia Europea già a far data dal 9 marzo 1978, con l'emissione della nota sentenza relativa al caso Simmenthal (causa 106/77).Inspiegabilmente diverse, invece, le conclusioni rese in merito alla questione di legittimità costituzionale dell’articolo 83-bis D.L. 112/2008, dichiarata, come detto, rilevante e non manifestamente infondata. A giudizio del Tribunale di Lucca, l’art. 83 bis sarebbe, invece, in contrasto, in particolare, con la previsione generale dettata dall’art. 41 della Costituzione, a tenore del quale, come è noto: “L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”, e ciò sotto un duplice profilo:1) in primo luogo, perché il predetto sistema tariffario non garantirebbe il rispetto delle norme del Codice della Strada e di quelle sulla sicurezza sul lavoro;2) in secondo luogo, perché l’introduzione di tariffe minime violerebbe il principio di ragionevolezza, poiché a fronte di una sicura limitazione della libertà d’iniziativa economica e della libertà di concorrenza, “… nessuna certezza è data dal fatto che il sistema tariffario minimo garantisca la sicurezza stradale”.La normativa in esame, sempre secondo il Tribunale di Lucca, violerebbe pure il principio d’eguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione, realizzando una discriminazione tra i trasporti internazionali e quelli in regime di cabotaggio, posto che a quest’ultimi non si applicherebbero le limitazioni e restrizioni previste dall’articolo 83-bis, “con conseguenti rischi per gli stessi autotrasportatori stabiliti in Italia, costretti a subire una concorrenza alla quale, vincolati dai minimi tariffari, non potrebbero resistere”.Entrambe le motivazioni, paiono, invero, poco convincenti, perché la determinazione dei costi minimi – come detto già ritenuta legittima ed ammissibile a livello di diritto Comunitario (che, come detto, prevale anche sulle norme interne di rango costituzionale) - è comunque in totale armonia con il dettato costituzionale di cui all'art. 41 Cost., in quanto palesemente volta a tutelare un interesse pubblico-economico garantendo al contempo la sicurezza, contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice lucchese. Sul punto occorre, infatti, sgomberare finalmente il campo da una ipocrisia di fondo relativa al tema della sicurezza: il motivo reale del mantenimento dei costi minimi è di natura prettamente economica e di tutela di un interesse pubblico(-economico).I costi minimi possono, infatti, nel breve periodo (naturalmente in previsione di un loro progressivo superamento) consentire un recupero di competitività per un comparto che già soffriva, ed oggi - nella crisi - soffre ancor di più, ma che è strategico e cruciale nel nostro Paese, perché, si sa, tutta l’economia, con nessuna eccezione, è legata al sistema dei trasporti. E se un settore è strategico va monitorato, salvaguardato, messo in sicurezza, ed incentivato ad evolvere verso la maggiore efficienza possibile. L’effetto, non secondario ma derivato, sarà un mercato più sano e dunque più immune da derive, e dove vi sarà quindi più legalità e sicurezza. In altre parole, è l’aspetto economico che prevale su quello legalitario: l’autotrasporto va aiutato con queste (ed altre) misure perché possa fortificarsi. Questo non significa alterare la concorrenza (non c’è un mercato che nel nostro Paese ne abbia di più!), ma semmai riequilibrare un settore che non riesce più a sostenersi. Questo è il motivo di ordine pubblico-economico che semmai giustifica l’adozione – o il mantenimento – di misure di perequazione dei rapporti contrattuali, garantendo al contempo la sicurezza sulle strade, dove tutti noi viaggiamo!Al proposito, si ricorda che lo stesso Decreto Legge 13 agosto 2011, n. 138 (convertito con modificazioni dalla L. 14 settembre 2011, n. 148, in G.U. 16/09/2011, n. 216), già disponeva che: “… Singole attività economiche possono essere escluse, in tutto o in parte, dall'abrogazione delle restrizioni [tra cui viene considerata...] “h) quali l'imposizione di prezzi minimi (…); qualora: … a) la limitazione sia funzionale a ragioni di interesse pubblico … e b)la restrizione rappresenti un mezzo idoneo, indispensabile e, dal punto di vista del grado di interferenza nella libertà economica, ragionevolmente proporzionato all'interesse pubblico cui è destinata”, sicché addirittura il legislatore, pur nell’ottica di perseguire la massima liberalizzazione di ogni mercato, si è espressamente riservato di individuare settori in cui è possibile, addirittura, determinare costi minimi imposti, se ciò risponde ad esigenze di tutela pubblica. I costi minimi dell’art. 83-bis non vogliono arrivare a tanto, ma almeno costituire una linea di sbarramento rispetto a pratiche concorrenziali di ribasso, che vanno inevitabilmente a discapito della correttezza e della legalità. Del resto, l’art. 83-bis oggi rappresenta la naturale evoluzione del sistema di liberalizzazioni instaurate dal Decreto Legislativo 286/2005, il cui art. 4 espressamente prevedeva (e prevede ancora oggi) che i corrispettivi per i servizi di trasporto di merci su strada sono determinati dalla libera contrattazione delle parti [ma] che sono nulle le clausole dei contratti di trasporto che comportano modalità e condizioni di esecuzione delle prestazioni contrarie alle norme sulla sicurezza della circolazione stradale”.Cosa si intendeva con questa disposizione se non che deve esistere la salvaguardia di una soglia minima di costo, oltre la quale sicuramente non sono più garantiti i livelli di economicità dell’azienda, di legalità e sicurezza sulla strada?Quindi, cosa potrà dire la Consulta se non che la norma incriminata si giustifica nell’ottica di garantire ai vettori la copertura economica necessaria ai fini di consentire, di fatto, il rispetto delle norme del Codice della Strada e di quelle sulla sicurezza sul lavoro che, diversamente, rischierebbero di restare disattese?E cos’altro potrà la Corte dire circa la asserita violazione del principio di uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione in merito ai trasporti in cabotaggio, se non che la motivazione addotta dal Tribunale di Lucca paragona situazioni palesemente diverse e regolate da norme differenti, quali il trasporto nazionale (regolato dalla legge italiana) ed il trasporto internazionale in regime di cabotaggio (già regolato da norme internazionali, Reg. CE n. 1072/2009) in relazione al quale nessun intervento è ammissibile da parte del legislatore nazionale?Il ragionamento a contrario del Giudice lucchese - secondo cui l'applicazione dei costi minimi rischierebbe di creare diseguaglianze tra vettori italiani e vettori stranieri che operano in regime di cabotaggio - è del resto palesemente inconsistente laddove, in particolare, si fonda esclusivamente sul principio di eguaglianza in senso “formale”, ignorando palesemente l'eguaglianza “sostanziale” parimenti tutelata dalla norma costituzionale, secondo cui situazioni diverse devono essere trattate in modo diverso (ed infatti sono stati ritenuti ammissibili e costituzionalmente legittimi, ad esempio, i divieti biennali relativi al cabotaggio per i vettori stabiliti in Romania e Bulgaria).Sempre sulla base del principio di uguaglianza (in senso sostanziale) sancito dall'art. 3 della Costituzione, devono ritenersi costituzionali tutte quelle norme che sostengono maggiormente lo sviluppo economico di aree o settori svantaggiati, come l'art. 83-bis appunto mira a fare. Nessuna violazione quindi, né a livello Comunitario, come espressamente riconosciuto anche dallo stesso Giudice lucchese, ma neppure a livello costituzionale sembra dunque palesarsi nella specie, vista la compatibilità della norma in questione con gli artt. 3 e 41 della Costituzione.
  avv. Claudio Perrella
Studio Legale LS LexJusSinacta


Gli ultimi sviluppi del caso
“West Tankers”

il caso “West Tankers” continua a dare  origine (soprattutto sul fronte inglese) ad una serie di pronunce rilevanti, destinate ad avere ricadute senza dubbio significative in futuro.  I fatti sono ormai noti. Il contenzioso trae  origine da un sinistro verificatosi nel 2000 a seguito della collisione della nave Front Comor con una banchina del terminal ERG nel porto di Augusta,nel corso di operazioni di sbarco di un carico di idrocarburi. Il charter party stipulato tra gli armatori ed ERG conteneva una clausola compromissoria in favore di arbitrato a Londra, e la ricevitrice/noleggiatrice  promuoveva dunque arbitrato per  conseguire il risarcimento dei danni non indennizzati dai propri assicuratori (per effetto della franchigia di polizza).Gli assicuratori invece agivano (nel 2003, successivamente alla instaurazione del procedimento arbitrale)  deducendo la responsabilità extracontrattuale di West Tankers e  promuovendo  un giudizio innanzi al Tribunale di Siracusa per conseguire il risarcimento dei danni indennizzati ad ERG  (pari a  quasi 16 milioni  di euro).
Gli armatori si costituivano eccependo il difetto di giurisdizione del giudice italiano, per effetto della clausola compromissoria contenuta nel charter party. In seguito West Tankers  conseguiva  una anti suitinjunction con la quale veniva intimato agli assicuratori di ERG di astenersi dal proseguire il giudizio in Italia. L’injunction era oggetto di impugnazione innanzi alla House of Lords, che sottoponeva questione pregiudiziale  di compatibilità delle anti suit-injunctions con il Regolamento CE del Consiglio  n. 44/01. La Corte il 10 febbraio 2009, nel proc. C 85/07,sanciva la incompatibilità delle injunctions con il sistema tracciato dal Regolamento Bruxelles I. Nel frattempola Commercial Court su istanza di West Tankers aveva esteso  la lite all'accertamento delle richieste risarcitorie oggetto del processo promosso  a Siracusa dagli assicuratori,  nei cui confronti West Tankers proponeva domanda di accertamento negativo della propria responsabilità in relazione al sinistro, e formulava domande volte a dichiarare l’obbligo degli assicuratori di deferire in arbitrato la lite relativa all’esistenza di valida surrogazione, ad inibire la continuazione del processo italiano, ed accertare la responsabilità delle assicuratrici per i danni derivanti dalla violazione della clausola compromissoria, ossia le spese sostenute per il contenzioso in Italia, e la somma che West Tankers sarebbe stata eventualmente condannata a corrispondere in virtù della decisione italiana, qualora superiore rispetto a quella statuita dagli arbitri. Con lodo parziale del 14 maggio 2008 gli arbitri si limitavano ad accogliere le prime due domande; successivamente veniva esclusa la responsabilità di West Tankers nei confronti di ERG, ma veniva però differita la decisione sulla richiesta di risarcimento dei danni. Veniva  infine pronunciato  il lodo  conclusivo del procedimento arbitrale a Londra, che  escludeva la responsabilità (sia in via contrattuale sia in via extracontrattuale)  dell'armatore per la collisione, senza però pronunciarsi sulla richiesta di risarcimento.
Si è giunti così alla sentenza del 4 aprile 2012 con cui il giudice Flaux  ha concluso che il Collegio arbitrale aveva errato nell’escludere la propria competenza riguardo alla richiesta di risarcimento dei danni per la violazione della clausola compromissoria. Alla luce di tale pronuncia, dunque, qualora una parte agisca in giudizio innanzi al giudice nazionale in presenza di una clausola compromissoria,  e l’altra parte ritenga che tale azione sia in violazione della clausola,  non essendovi più spazio per una anti-suitinjunction è offerta, ad avviso della Corte  inglese, la possibilità di dare inizio all’arbitrato e di chiedere all’arbitro (o agli arbitri)  il risarcimento dei danni conseguenti dalla violazione della clausola compromissoria. È piuttosto evidente che le Corti inglesi si stanno abbastanza rapidamente riappropriando dello spazio ridimensionato con le pronunce della Corte di Giustizia, con decisioni che hanno il chiaro fine  di scoraggiare il sorgere di giudizi ordinari in presenza di una clausola compromissoria in favore di arbitrato nel Regno Unito. Restano però parecchi punti non risolti,ed è facile immaginare che sorgeranno nel prossimo futuro questioni  alquanto complesse. In primo luogo, è evidente che la possibilità che gli arbitri decidano senza attendere il pronunciamento del giudice ordinario preventivamente adito porta con sé l’inevitabile rischio che vi siano giudicati contrastanti sotto il profilo della giurisdizione e/o sul merito. Tale rischio è particolarmente forte soprattutto alla luce del fatto che gli arbitri inglesi valuteranno spesso con maggiore flessibilità (e talora con un favor arbitrati estremo) la validità della clausole compromissorie su cui si fonda il procedimento arbitrale, rispetto alla valutazione dei giudici nazionali chiamati a pronunciarsi sul punto. La conseguenza, in tal caso, è che vi saranno pronunce antitetiche in punto validità ed efficacia della clausola compromissoria, ed evidentemente potranno esservi pronunce antitetiche anche sul merito. Altro aspetto problematico è quello della individuazione e determinazione dei danni che la parte che si ritenga lesa dal mancato rispetto della clausola compromissoria può chiedere vengano liquidati dagli arbitri. Potrà trattarsi di regola delle spese relative al procedimento innanzi al giudice adito, ma sembra decisamente più discutibile che il danno possa consistere (come richiesto da West Tankers) nella differenza tra quanto eventualmente statuito dagli arbitri e quanto riconosciuto in sentenza, poiché in tal caso il contrasto di giudicati sul merito del contenzioso sarebbe particolarmente stridente, e parimenti vistoso il vulnus all’intento armonizzatore perseguito con il Regolamento 44/2001 ed a più riprese affermato dalla Corte di Giustizia.
Non solo, ma la possibilità che si possa chiedere agli arbitri la condanna della propria controparte ai danni nascenti dall’avvio di un giudizio in spregio della clausola compromissoria impone di chiedersi se una simile domanda rientri nell’alveo del procedimento arbitrale delineato dalla clausola compromissoria che si assume violata, al punto che è lecito immaginare che possa prendere piede una prassi nel senso della modifica del testo delle clausole compromissorie al fine di includervi -  e attribuire alla competenza degli arbitri - anche le azioni volte al conseguimento dei danni nascenti dalla violazione dell’obbligo di deferire ogni contenzioso in arbitrato.
  avv.Daniela Aresu
Studio Legale Aresu



La normativa

DIRETTIVA 2012/ 34/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 novembre 2012 che istituisce uno spazio ferroviario europeo unico (GUUE L. 343 del 14/12/2012).
L’Unione Europea propone un nuovo quadro normativo per migliorare competitività ed efficienza del trasporto ferroviario, nella consapevolezza che le ferrovie rappresentano un elemento vitale nel settore dei trasporti in un’ottica di mobilità sostenibile. Attualmente si sta attraversando in molti Paesi Europei una fase di declino del trasporto ferroviario, nell’alternativa tra una ristrutturazione del mercato ferroviario o l’accettazione - come dice SiimKellas, Vice Presidente della Commissione Europea -di un inarrestabile declino in base al quale le ferrovie sono in Europa un “giocattolo lussuoso per pochi Paesi ricchi e sono un lusso non sostenibile per la gran parte degli altri che hanno scarsità di risorse pubbliche” . Vero è che già nel Libro bianco del 2011 sui trasporti si invocava un potenziamento del trasporto ferroviario data la difficoltà di ridurre la dipendenza dal petrolio in altri settori. La direttiva 2012/34/UE, istitutiva di uno spazio ferroviario europeo unico, potenzia le disposizioni esistenti in materia di concorrenza, rafforza il potere delle autorità nazionali di regolamentazione, migliora il quadro degli investimenti nel settore ferroviario e garantisce un accesso più equo all’infrastruttura ferroviaria e ai servizi ferroviari. Il quadro normativo proposto si basa essenzialmente su alcuni punti essenziali: 1.Gestione delle imprese ferroviarie secondo principi commerciali, anche a prescindere dalla loro proprietà.2.Separazione tra gestione dell’infrastruttura e fornitura dei servizi di trasporto. Questo è uno dei cardini. La Commissione propone di rafforzare il ruolo dei gestori dell’infrastruttura in modo che essi abbiano il controllo di tutte le funzioni centrali della rete ferroviaria, dividendo però, sotto il profilo operativo e contabile, i gestori dell’infrastruttura da tutti gli operatori che assicurano la circolazione dei treni. Ciò è essenziale per eliminare i potenziali conflitti di interesse e garantire a tutte le imprese un libero accesso al mercato. 3.    Libertà di accesso per le imprese ferroviarie all’infrastruttura ferroviaria in tutti gli stati membri per tutti i tipi di servizio di trasporto ferroviario, di merci e di persone. Il termine per conformarsi alle disposizioni della Direttiva è fissato al 16 giugno 2015.

DIRETTIVA 2012/32/UE della COMMISSIONE del 25 ottobre 2012recante modifica della direttiva 96/98/CE del Consiglio sull’equipaggiamento marittimo (GUUE L 312 del 10/11/2012.)

REGOLAMENTO DI ESECUZIONE (UE) N. 1082/2012 DELLA COMMISSIONEdel 9 novembre 2012recante modifica del regolamento (UE) n. 185/2010 per quanto riguarda la convalida della sicurezzadell’aviazione civile UE (GUUE L 324 del 22/11/2012)

LEGGE 14 gennaio 2013, n. 5 - Adesione della Repubblica Italiana alla Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro beni, fatta a New York il 2 dicembre 2004, nonché norme di adeguamento all'ordinamento interno. (13G00023) (GU n.24 del 29-1-2013) Entrata in vigore del provvedimento: 30/01/2013.
L’Italia aderisce alla Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro beni, fatta a New York il 2 dicembre 2004. Tra i punti più importanti: la prevalenza del giudicato della Corte internazionale di fronte alle decisioni dei Tribunali nazionali; i casi e le materie in cui gli Stati si comportano come soggetti privati; le procedure di notifica di atti giudiziari ad altri Stati. La Convenzione si applica all'immunità giurisdizionale  di uno Stato e dei suoi beni davanti ai tribunali di un altro Stato. Uno Stato attua l'immunità degli Stati, prevista nella convenzione,astenendosi dall'esercitare la sua giurisdizione in un procedimento davanti ai propri tribunali contro un altro  Stato  e,  a  tal  fine, vigilando  affinché  i  suoi  tribunali   decidano   d'ufficio che l'immunità dell'altro Stato sia rispettata. E’ previsto che lo Stato possa prestare espresso consenso all’esercizio della giurisdizione nei suoi confronti ma tale consenso deve essere prestato o mediante accordo internazionale, o mediante contratto scritto o dichiarazione resa davanti al Tribunale.  Un procedimento davanti a un tribunale di uno Stato è considerato promosso contro un altro Stato quando quest'ultimo: a) è' citato come parte nel procedimento; b) non è' citato come parte nel procedimento, ma il procedimento  è di fatto mirato a recare pregiudizio ai suoi beni, diritti, interessi, o attività. Sono poi previste una serie di ipotesi in cui l’immunità giurisdizionale non può essere invocata. Ai fini che qui interessano rileva l’ipotesi delle Navi di cui uno Stato è proprietario o esercente. In tal caso, lo Stato non può invocare l'immunità giurisdizionale davanti a un tribunale di un altro Stato, competente in materia, in un procedimento concernente l'esercizio di tale nave se, nel momento in cui si è verificato il fatto che ha dato luogo all'azione, la nave non era utilizzata a scopi di servizio pubblico non commerciali. La disposizione non si applica né alle navi da guerra e alle navi ausiliarie né alle altre navi di cui uno Stato è proprietario o esercente e che attualmente sono utilizzate esclusivamente a scopi di servizio pubblico non commerciali. Sempre che gli Stati interessati non convengano diversamente, uno Stato non può invocare l'immunità giurisdizionale davanti a un tribunale di un altro Stato, competente in materia, in un procedimento concernente il trasporto di carico a bordo di una nave di cui uno Stato è proprietario o esercente se, nel momento in cui si è verificato il fatto che ha dato luogo all'azione, la nave non era utilizzata a scopi di servizio pubblico non commerciali; la disposizione non si applica né a un carico trasportato a bordo delle navi né a un carico di cui uno Stato è proprietario e che è utilizzato o destinato a essere utilizzato esclusivamente a scopi di servizio pubblico non commerciali. Gli Stati possono invocare tutti i mezzi di difesa, prescrizione e limitazione di responsabilità di cui possono prevalersi le navi e i carichi privati e i loro proprietari. La Convenzione entrerà in vigore trenta giorni dopo  la data del deposito del trentesimo strumento di ratifica, accettazione, approvazione o adesione presso  il    Segretario    generale dell'Organizzazione delle Nazioni Unite.

DECRETO MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI 21 gennaio 2013- Modifica al decreto 5 agosto 2008, concernente l'imposizione di oneri di servizio pubblico sulle rotte Alghero-Roma Fiumicino e viceversa, Alghero-Milano Linate e viceversa, Cagliari-Roma Fiumicino e viceversa, Cagliari-Milano Linate e viceversa, Olbia-Roma Fiumicino e viceversa, Olbia-Milano Linate e viceversa. (13A00893) (GU n.32 del 7-2-2013). Il decreto modifica l’allegato tecnico al decreto ministeriale n.103/2008 in misura significativa in quanto mentre prima si prevedeva che il vettore potesse esercitare “il traffico con aeromobili di capienza  inferiore  senza,  diminuire  il  numero  delle  frequenze» adesso può  «  esercitare  il  traffico  con  aeromobili  di  capienza inferiore, diminuendo, ove necessario, anche il numero di frequenze». La modifica risulta dettata dall’opportunità di poter adeguare l'offerta  di  voli  del servizio onerato, oltre al tipo di aeromobile, nel  caso  in  cui  si verifichi che il coefficiente di  riempimento complessivo dei  voli previsti dall'allegato tecnico del decreto ministeriale n. 103 del  5agosto 2008 risulti inferiore al 50%.
DECRETO LEGISLATIVO 16 gennaio 2013, n. 2Modifiche ed integrazioni ai decreti legislativi 18 aprile 2011, n. 59 e 21 novembre 2005, n. 286, nonché attuazione della direttiva 2011/94/UE recante modifiche della direttiva 2006/126/CE, concernente la patente di guida. (13G00019)(GU n.15 del 18-1-2013)

DECRETO MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI25 gennaio 2013 - Individuazione dei meccanismi elettronici che registrano l'attività del veicolo. (13A00791) (GU n.30 del 5-2-2013)
Il decreto definisce e individua i meccanismi elettronici che registrano l'attività del veicolo(denominati scatola nera o equivalenti) intendendo quei dispositivi, sigillati, alimentati e solidalmente ancorati ad elementi fissi e rigidi del veicolo stesso, che:consentono la determinazione continuativa nel tempo di posizione e velocità del veicolo; consentono la determinazione continuativa nel tempo del profilo accelerometrico del moto del veicolo;consentono la diagnostica da remoto dell'integrità funzionale del dispositivo; consentono l'incorruttibilità del dato raccolto con una percentuale superiore al 99%; consentano la tempestiva individuazione di malfunzionamenti o di tentativi di manomissione fisica o logica non autorizzati; consentono la trasmissione wireless bi-direzionale con altri dispositivi installati a bordo del veicolo; consentono la trasmissione periodica sicura delle informazioni immagazzinate. L'art. 132, comma 1, D.Lgs. 209/2005, prevede, che, nel caso in cui l'assicurato acconsenta all'istallazione di meccanismi elettronici che registrano l'attività del veicolo, denominati scatola nera o equivalenti, o ulteriori dispositivi, individuati con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministero dello sviluppo economico, i costi di installazione, disinstallazione, sostituzione, funzionamento e portabilità sono a carico delle compagnie che praticano inoltre una riduzione significativa rispetto alle tariffe stabilite ai sensi del primo periodo, all'atto della stipulazione del contratto o in occasione delle scadenze successive.
avv.Daniela D’Alauro
Studio Legale Turci

Novità in materia di dichiarazioni sommarie di uscita

Il Regolamento (CE) n. 1875/2006 ha introdotto nel nostro ordinamento l’obbligo per gli operatori economici di presentare dichiarazioni sommarie di entrata e di uscita in formato elettronico alle Autorità doganali per le merci che entrano o escono dal territorio doganale dell’Unione Europea. Lo scopo di tali misure consiste nel rendere più efficaci e più rapidi i controlli doganali mediante lo scambio elettronico di informazioni tra le diverse Autorità doganali e anche tra le medesime Autorità e la Commissione Europea nell’ambito di una rete elettronica comune di gestione dei rischi. In base ai criteri di rischi europei le dichiarazioni sommarie vengono analizzate dal sistema doganale prima dell’entrata o dell’uscita delle merci dal territorio dell’Unione Europea e, nel caso in cui venga rilevato il superamento di una determinata soglia di rischio, le merci possono essere sottoposte a controllo. In origine la data di avvio della nuova procedura di presentazione delle dichiarazioni era stata fissata al 1° luglio 2009, poi prorogata a seguito del ritardo nell’implementazione dei sistemi informatici. Invero il Regolamento (CE) n. 273/2009 ha individuato nel 1° gennaio 2011, la data a partire dalla quale decorre l’obbligo per gli operatori di presentare le dichiarazioni sommarie d’entrata e d’uscita in via elettronica. Le suddette dichiarazioni devono contenere tutte le informazioni dettagliate prescritte dall’allegato 30 bis del Regolamento (CE) n. 2454/1993 (c.d. D.A.C) e devono essere compiliate conformemente alle note esplicative ivi riportate. Il legislatore europeo ha previsto l’obbligo di presentare in formato elettronico entrambe le dichiarazioni, che devono essere autenticate dalla persona che le redige. Solo eccezionalmente le Autorità doganali possono accettare la presentazione di una dichiarazione sommaria di entrata o di uscita in forma cartacea e precisamente nelle ipotesi di non funzionamento o del sistema informatizzato della Dogana o dell’applicazione elettronica della persona che presenta la dichiarazione sommaria di entrata. Nei suddetti casi l’Amministrazione può richiedere che le dichiarazioni siano corredate da distinte di carico o altre idonee distinte che contengano le specifiche informazioni richieste dal legislatore. La dichiarazione sommaria di entrata (c.d. ENS – Entry Summary Declaration) è prescritta per le merci in arrivo da Paesi Extra UE, a meno che le stesse siano introdotte con mezzi di trasporto che si limitano ad attraversare le acque territoriali o lo spazio aereo del territorio doganale europeo senza fare scalo all'interno di tale territorio. I termini per la presentazione della suddetta dichiarazione variano a seconda del mezzo in cui viaggiano le merci. Nel caso di traffico marittimo, si applicano i seguenti termini: a) per i carichi trasportati in container ai quali non si applicano le lettere c) e d): almeno 24 ore prima del carico nel porto di partenza; b) per i carichi alla rinfusa/frazionati: almeno quattro ore prima dell’arrivo al primo porto situato sul territorio doganale UE; c) per i trasporti effettuati tra la Groenlandia, le isole Færøer, Ceuta, Melilla, la Norvegia, l’Islanda o i porti del Mar Baltico, del Mare del Nord, del Mar Nero o del Mediterraneo, tutti i porti del Marocco e il territorio doganale dell’Unione ad eccezione dei dipartimenti francesi d’oltremare, delle Azzorre, di Madera e delle isole Canarie: almeno due ore prima dell’arrivo al primo porto del territorio doganale UE; d) per i trasporti effettuati, tranne quando si applica la lettera c), tra un territorio situato al di fuori del territorio doganale europeo e i dipartimenti francesi d’oltremare, le Azzorre, Madera o le isole Canarie, quando la durata del viaggio è inferiore alle 24 ore: almeno due ore prima dell’arrivo al primo porto del territorio doganale UE. Per il traffico aereo, i termini sono: per i voli a corto raggio: entro il momento dell’effettivo decollo dell’aeromobile; per i voli a lungo raggio: quattro ore prima dell’arrivo al primo aeroporto situato sul territorio doganale UE. Nel caso del traffico ferroviario e di navigazione su acque interne, la dichiarazione sommaria di entrata va presentata all’ufficio doganale di entrata almeno due ore prima dell’arrivo all’ufficio doganale di entrata nel territorio dell’Unione. Infine per il traffico su strada, il termine è di un’ora prima dell’arrivo all’ufficio doganale di entrata nel territorio UE. La dichiarazione sommaria d’uscita (c.d. EXS- Export Summary Declaration) deve essere presentata nei casi in cui le merci, destinate ad uscire dal territorio dell’Unione Europea, non formano oggetto di una dichiarazione doganale. Tale dichiarazione non è dovuta inoltre nei casi in cui le merci, pur transitando attraverso Paesi Extra UE, siano destinate ad altro Paese UE e non effettuino uno scalo intermedio in un porto o aeroporto situato fuori del territorio doganale dell’Unione. Anche i termini per la presentazione della dichiarazione sommaria d’uscita variano a seconda del mezzo di trasporto. I n particolare nel caso del traffico marittimo la dichiarazione deve essere presentata: i) per i carichi in container sempre che non trovino applicazione i punti iii) o iv): almeno 24 ore prima del carico delle merci sulla nave a bordo della quale devono lasciare il territorio doganale dell’Unione; ii) per i carichi alla rinfusa/frazionati: almeno quattro ore prima della partenza dal porto situato sul territorio doganale UE; iii) per i trasporti effettuati tra il territorio doganale dell’Unione ad eccezione dei dipartimenti francesi d’oltremare, delle Azzorre, di Madera e delle isole Canarie e la Groenlandia, le isole Færøer, Ceuta, Melilla, la Norvegia, l’Islanda o i porti del Mar Baltico, del Mare del Nord, del Mar Nero, del Mediterraneo o tutti i porti del Marocco: almeno due ore prima della partenza dal primo porto del territorio UE;  iv) per i trasporti effettuati, nei casi diversi da quelli contemplati al punto iii), tra i dipartimenti francesi d’oltremare, le Azzorre, Madera e le isole Canarie e i territori situati al di fuori del territorio doganale europeo, quando la durata del viaggio è inferiore alle 24 ore: almeno due ore prima della partenza dal porto del territorio UE. Nel caso del traffico aereo, il termine è di almeno 30 minuti prima della partenza da un aeroporto situato sul territorio doganale dell’Unione; nel caso del traffico ferroviario e di navigazione su acque interne, almeno due ore prima della partenza dall’ufficio doganale di uscita mentre nel caso del traffico stradale, almeno un’ora prima della partenza dall’ufficio doganale di uscita. Alcune merci possono non essere accompagnate dalle dichiarazioni sommarie d’entrata o d’uscita, come l’energia elettrica, le merci importate mediante conduttura, le lettere, le cartoline e le stampe. Il Regolamento (UE) n. 430/2010 ha abolito l’obbligo di presentare una dichiarazione sommaria di uscita per le merci destinate a essere incorporate come parti o accessori in navi e aeromobili, per i combustibili per motori, i lubrificanti e i gas necessari per il funzionamento di navi o aeromobili, i prodotti alimentari e gli altri articoli da consumare o vendere a bordo. Conseguentemente il recente Regolamento di esecuzione (UE) n. 756/2012 ha modificato l’allegato 30 bis delle D.A.C. mediante l’eliminazione della previsione della dichiarazione sommaria d’uscita in caso di “approvvigionamento di navi e di aeromobili prepartenza". Il suddetto Regolamento di esecuzione ha invece introdotto nell’allegato 30 bis delle D.A.C. la possibilità di non indicare nella dichiarazione sommaria le informazioni relative al destinatario quando le merci sono trasportate con polizza di carico vendibile "con girata in bianco" essendo il destinatario non noto. In tal caso deve essere utilizzato un codice specifico al fine di indicare che non sono conosciute le informazioni concernenti il destinatario. Con tale intervento il legislatore europeo ha voluto estendere alle dichiarazioni sommarie d’uscita la medesima previsione disciplinante le dichiarazioni sommarie d’entrata.
avv.Margherita Pace
Studio Legale TDP

I diritti dei passeggeri nel trasporto ferroviario

In merito al tema del trasporto ferroviario, ed in particolare a quello specifico della tutela dei passeggeri che scelgono di usufruirne, in data 26 novembre 2012 la Corte di Giustizia Europea ha emesso una importante sentenza che da una parte sembra rendere pienamente i profondi mutamenti che stanno attraversando questo settore, e dall’altra palesa un’attenzione crescente da parte delle istituzioni comunitarie nei confronti di questo ambito.T ale sentenza, resa nella causa C-136/11, va a regolare in maniera esplicita il concetto stesso di trasporto ferroviario di persone. Essa, infatti, stabilisce per la prima volta e in modo inequivocabile che le compagnie di trasporto sono obbligate a fornire ai passeggeri informazioni sui ritardi nelle coincidenze anche se i treni interessati al completamento del tragitto appartengono a imprese ferroviarie differenti. Inoltre tali informazioni dovranno essere fornite in tempo reale dal gestore dell’infrastruttura ai vettori - dunque anche dopo la partenza del mezzo – che non potranno più limitarsi a riportarle esclusivamente sugli appositi pannelli indicatori presenti nelle stazioni, ma dovranno anche preoccuparsi di informare direttamente i passeggeri già presenti sul convoglio in movimento. Il caso specifico che ha condotto a questa importante pronuncia si è verificato in Austria tra il settembre e l’ottobre del 2010. In questa occasione l’impresa ferroviaria Westhbahn Management Gmbh, che fornisce il suo servizio sulla tratta Vienna Strasburgo, chiedeva alla OBB-Infastruktur AG, gestore dell’infrastruttura ferroviaria, la facoltà di conoscere in tempo reale i dati relativi ai treni delle altre imprese, al fine di poter informare costantemente i propri passeggeri e di garantire l’accessibilità alle relative coincidenze. La OBB-Infrastrukture, tuttavia, respingeva l’accesso a questo tipo di informazioni, affermando che il gestore non avrebbe potuto fornire al vettore ferroviario i dati relativi ad altre imprese. Ritenendo, dunque, che un tale compito non spettasse al gestore ferroviario, la OBB-Infrastrukture invitava la Westhbahn Management Gmbh a perfezionare in maniera autonoma questo tipo di collaborazione con le altre imprese di trasporto, al fine di scambiarsi vicendevolmente i predetti dati. Tuttavia, nessun accordo del genere venne concluso con la Westbahn Management e le altre imprese ferroviarie, di fatto, si rifiutarono di collaborare in tal senso. Pertanto, la Westbahn
Management Gmbh fu indotta a presentare alla Schienen-Control KommissionWien – l’organo giurisdizionale austriaco competente a risolvere le controversie relative ai mercati ferroviari - una precisa richiesta di chiarimenti. Tale commissione, ritenendo che l’esito della controversia di cui era investita dipendesse esclusivamente dall’interpretazione del diritto dell’Unione, decise di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:1) Se l’articolo 8, paragrafo 2, in combinato disposto con l’allegato II, parte II, del regolamento n. 1371/2007, debba essere interpretato nel senso che l’informazione relativa alle principali coincidenze deve comprendere, oltre agli orari di partenza previsti nell’orario ferroviario, anche la comunicazione di ritardi o soppressioni dei treni in coincidenza; 2) In caso di soluzione affermativa se l’articolo 5, in combinato disposto con l’allegato II della direttiva n.2001/14, alla luce dell’articolo 8, paragrafo 2, in combinato disposto con l’allegato II, parte II, del regolamento n. 1371/2007, debba essere interpretato nel senso che il gestore dell’infrastruttura è tenuto a mettere a disposizione delle imprese ferroviarie, in modo non discriminatorio, i dati in tempo reale relativi ai treni di altre imprese ferroviarie, laddove detti treni costituiscano le principali coincidenze ai sensi dell’allegato II, parte II, del regolamento n. 1371/2007.La Corte Europea, dunque, veniva investita sia della questione riguardante la necessità di fornire costantemente informazioni ai passeggeri dei singoli treni in relazione al traffico ferroviario, sia della questione relativa ai rapporti tra il gestore dell’infrastruttura e i vettori e alla libera circolazione delle informazioni fra loro. La Corte, con la pronuncia in oggetto, al fine di poter rispondere in maniera adeguata ad un interrogativo così formulato, ha provveduto ad analizzare la normativa UE coinvolta nel caso, indagandone sia i contenuti, sia gli obiettivi specifici. In particolare è stata richiamata la direttiva 2001/14, la quale ha come scopo principe ‘una maggiore integrazione del settore ferroviario della Comunità’ poiché ‘elemento essenziale del completamento del mercato interno e nell’ottica di una mobilità sostenibile’. Tale normativa, all’art. 5, dispone che le imprese ferroviarie abbiano diritto, su base non discriminatoria, al pacchetto minimo di accesso, nonché all’accesso ai servizi sulla linea. Inoltre, l’allegato II di tale direttiva, intitolato «Servizi che devono fornirsi alle imprese ferroviarie», specifica che il pacchetto minimo di accesso comprende, fra l’altro, il trattamento delle richieste di capacità di infrastruttura, il controllo dei treni, la segnalazione, regolazione e smistamento, nonché la comunicazione di informazioni sulla circolazione dei treni e tutte le altre informazioni necessarie per la realizzazione o la gestione del servizio per il quale è stata concessa la capacità. Nella stessa pronuncia è stato poi richiamato il regolamento n. 1371/2007, che si occupa di tutelare, nel quadro della politica comune dei trasporti,  i diritti dei passeggeri in quanto utenti del trasporto ferroviario, nonché di migliorare la qualità e l’efficienza dei servizi, al fine di implementare la relativa quota di mercato della rotaia rispetto alle modalità concorrenti. Tutto ciò con l’obiettivo di conseguire un livello elevato di protezione del consumatori del settore, in quanto parte debole del contratto di trasporto. Tra i numerosi diritti degli utenti, il regolamento 1371/2007 menziona come necessaria quella accessibilità alle informazioni sul servizio prima e durante il viaggio, dunque anche dopo la partenza del convoglio. Infatti la normativa stabilisce che, ove possibile, le imprese ferroviarie e i venditori di biglietti forniscano informazioni sul traffico della rete ferroviaria in anticipo o comunque il prima possibile. In tal senso le imprese ferroviarie dovrebbero, quindi, cooperare per agevolare il passaggio dei passeggeri del trasporto ferroviario da un operatore all’altro, anche con l’emissione di biglietti globali. Secondo il regolamento in esame, la disponibilità di informazioni e di biglietti per i passeggeri del trasporto ferroviario dovrebbe essere agevolata adeguando i sistemi telematici in conformità di una specifica comune. In particolare l’articolo 8, paragrafo 2 enuncia quanto segue: ‘Le imprese ferroviarie forniscono al passeggero nel corso del viaggio almeno le informazioni di cui all’allegato II, parte II’.  In sostanza si richiede di comunicare, in caso di ritardo all’arrivo o alla partenza, la situazione dell’orario previsto di partenza e di arrivo non appena tale informazione sia disponibile. Da questa analisi, nel presupposto che per l’interpretazione di norme di diritto dell’Unione si debba tener conto non soltanto della lettera, ma anche del loro contesto e degli scopi perseguiti (v., in particolare, sentenze del 26 giugno 1990, Velker International Oil Company, C185/89, Racc. pag. I2561, punto 17, e del 19 luglio 2012, A, C33/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 27) la Corte Europea conclude affermando che: ‘1) Il combinato disposto dell’articolo 8, paragrafo 2, e dell’allegato II, parte II, del regolamento (CE) n. 1371/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai diritti e agli obblighi dei passeggeri nel trasporto ferroviario, dev’essere interpretato nel senso che le informazioni relative alle principali coincidenze devono comprendere, oltre agli orari di partenza previsti nell’orario ferroviario, anche i ritardi o le soppressioni di tali coincidenze, indipendentemente dall’impresa ferroviaria che fornisce le informazioni medesime.
2) Il combinato disposto dell’articolo 8, paragrafo 2, e dell’allegato II, parte II, del regolamento n. 1371/2007, nonché il combinato disposto dell’articolo 5 e dell’allegato II della direttiva 2001/14/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2001, relativa alla ripartizione della capacità di infrastruttura ferroviaria e all’imposizione dei diritti per l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria, come modificata dalla direttiva 2004/49/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, devono essere interpretati nel senso che il gestore dell’infrastruttura è tenuto a fornire alle imprese ferroviarie, in modo non discriminatorio, i dati in tempo reale relativi ai treni di altre imprese ferroviarie, laddove detti treni costituiscano le principali coincidenze ai sensi dell’allegato II, parte II, del regolamento n. 1371/2007’.


avv. Fabio Pieroni
Studio Legale Siccardi Bregante & C.

Il caso
Enrica Lexie

Il 15 Febbraio 2012 due dei tredici membri d’equipaggio di un’unità da pesca indiana, la "ST. ANTONY ", venivano uccisi da colpi di arma da fuoco sparati da bordo della motocisterna italiana “ENRICA LEXIE”in navigazione verso ovest al largo delle coste Indiane dello Stato del Kerala, India sud occidentale. A seguito dell’avvenimento la nave italiana dirigeva verso il porto di Cochin sotto scorta di unità della Guardia Costiera Indiana. Veniva successivamente accertato che, a bordo della nave Italiana,si trovavano imbarcati, a scopo di difesa, sei fucilieri del Reggimento San Marco due dei quali venivano individuati dalle Autorità indiane come autori materiali del fatto. I due militari venivano, quindi, tratti in arresto e sottoposti a processo in India. Ne è nato un caso internazionale tuttora in attesa di una soluzione definitiva. A pronunciarsi per prima è stata l’Alta Corte del Kerala. Il 18 Gennaio 2013, peraltro, la Corte Suprema di Nuova Delhi ha negato la giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria dello Stato del Kerala per essere il fatto avvenuto in acque internazionali (come sostenuto dalla difesa italiana) ed ha precisato che la giurisdizione spetta all’Autorità Giudiziaria federale dell'Unione indiana che insedierà  a Nuova Delhi un apposito Tribunale speciale. In attesa della pronuncia del Tribunale Federale esaminiamo quali sono stati i passaggi fondamentali della decisione dell’Alta Corte del Kerala sui punti principali della difesa italiana. Quest’ultima chiedeva la liberazione dei due fucilieri sulla base di tre argomenti cardine: 1) difetto di giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria Indiana 2) giurisdizione esclusiva dell’Autorità Giudiziaria civile o militare italiana 3) l’aver agito per motivi di autodifesa. 1. Con il primo argomento la difesa italiana affermava il difetto di giurisdizione dell’Alta Corte del Kerala perché l’incidente era avvenuto al di fuori delle acque territoriali indiane. Tutte le iniziative assunte dalle Autorità di Polizia locali, incluso l’arresto dei due militari, dovevano, pertanto,ritenersi illegittime in quanto svolte in relazione ad un fatto occorso al di fuori dell’ambito della giurisdizione indiana. Il Tribunale ha rigettato entrambi gli argomenti svolti dalla difesa. Prese le mosse dalle previsioni della Legge interna sul mare territoriale ( il Territoria lWaters, Continental Shelf, Exclusive Economic Zone and other Maritime ZonesAct, 1976, Act No. 80 del 28 Maggio 1976)e della Convenzione delle Nazioni Unite sul Diritto del Mare ( “UNCLOS” https://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/UNCLOS-TOC.htm) il Tribunale indiano ha affermato che l’incidente è avvenuto all’interno della Zona Contigua e della Zona Economica Esclusiva indiane e che, alla condotta posta in essere,devono pertanto ritenersi applicabili il Codice Penale ed il Codice di Procedura Penale indiani nonché la convenzione IMO c.d. SUA Act (Suspension of UnlawfulActsagainst Safety of Maritime Navigation and FixedPlatforms on Continental ShelfAct). In merito alle attività svolte dalla Polizia indiana, il Tribunale ha ritenuto che gli agenti avessero correttamente esercitato le proprie funzioni nel procedere con l’arresto dei due marinai italiani. Secondo il Giudice indiano “ritenere che uno stato costiero non abbia alcun diritto di proteggere i propri cittadini che esercitino i loro legittimi diritti all’interno della Zona Contigua e della Zona Economica Esclusiva dello stato costiero, non sarebbe nient’altro che una parodia totale della giustizia ed un oltraggioso affronto alla sovranità nazionale. Tale impostazione consentirebbe a qualunque nave di passaggio di sparare ed uccidere a propria discrezione pescatori impegnati a guadagnarsi da vivere ed andarsene sul presupposto che il fatto si è verificato al di fuori delle acque territoriali dello stato costiero”. Il Giudice del Keralaha, quindi,concluso che i militari italiani dovessero essere giudicati in India in base al Territorial WatersAct, al Codice Penale e di Procedura Penale indiano ed al SUA Act. 2.Con il secondo argomento il Console Generale d’Italia sosteneva che i militari fossero stati dispiegati dal Ministero della Difesa allo scopo di proteggere la nave da eventuali atti di pirateria e che gli stessi avessero agito in tale veste. Secondo la difesa Italiana, quindi, in base ai principi di diritto internazionale, i due militari dovevano ritenersi soggetti alla giurisdizione: 1) del solo Stato di bandiera della nave (art. 92 UNCLOS secondo cui “le navi battono la bandiera di un solo Stato e, salvo casi eccezionali specificamente previsti da trattati internazionali o dalla presente Convenzione, nell’alto mare sono sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva”) 2) del loro Stato di cittadinanza (art.97 della UNCLOS secondo cui “in caso di abbordo o di qualunque altro incidente di navigazione nell’alto mare, che implichi la responsabilità penale o disciplinare del comandante della nave ovvero di qualunque altro membro dell’equipaggio, non possono essere intraprese azioni penali o disciplinari contro tali persone, se non da parte delle autorità giurisdizionali o amministrative dello Stato di bandiera o dello Stato di cui tali persone hanno la cittadinanza).  Secondo la difesa italiana, dunque, i due militari avrebbero dovuto essere processati in Italia. L’Alta Corte del Keralaha rigettato anche questi argomenti. In merito alla giurisdizione dello Stato di bandiera della nave o dello Stato di cittadinanza dei due militari, il Giudice indiano ha ritenuto che i fatti del presente caso rendessero l’art.97 della UNCLOS inapplicabile non essendoci stata una collisione né altro evento che avesse avuto effetto sulla navigazione della nave. Per quanto riguardava l’impiego dei due militari, il Tribunale ha ritenuto in primo luogo che le carte di identità dei militari italiani non fossero sufficienti a fornire adeguate informazioni in merito alla natura del loro impiego. Inoltre, pur essendo noto sia al diritto interno Indiano sia a quello Internazionale il principio dell’immunità sovrana, non vi era stato, nel caso di specie,alcun “ingresso di forze nel territorio costiero” ma “un crudele attacco con armi da fuoco contro dei pescatori in occasione del transito all’interno della Zona Contigua e della Zona Economica Esclusiva dell’India, in violazione di tutte le linee guida e norme e senza alcuna giustificazione. Può essere trattato solo come un caso di brutale omicidio e non può in nessun caso essere mascherato come una rinuncia alla funzione sovrana”.  Il Tribunale indiano ha ulteriormente ritenuto che: 1) i militari fossero sotto il controllo del Comandante della nave e non agli ordini del loro Superiore gerarchico; 2) non ci fosse alcuna evidenza a dimostrazione del fatto che fosse stata loro concessa assoluta libertà di aprire il fuoco anche in caso di attacchi di pirati; 3) non ci fosse  alcuna evidenza che consentisse al Tribunale di concludere che fosse stato il Comandante della nave ad ordinare ai militari di aprire il fuoco.
 Su tali basi i Giudici indiani hanno ritenuto che i militari avessero aperto il fuoco “a loro discrezione, e non per ordine del Comandante o del loro Ufficiale Superiore così da poter invocare l’immunità sovrana”. Il Tribunale ha così concluso che gli atti del 15.2.2012 non potessero essere definiti come esercizio di funzioni sovrane. “Non è stata né un’azione in difesa dello Stato né un’azione in difesa della nave ma un atto privato, illegale e criminale”.  3. Con il terzo argomento la difesa Italiana sosteneva che l’incidente ebbe a verificarsi durante un tentato attacco da parte di pirati ai danni della nave mentre questa  si trovava in navigazione da Singapore a Djibouti. Il Tribunale ha rigettato tale tesi per difetto di prova e mancanza di credibilità posto che non c’era nulla che facesse pensare che i tredici membri dell’unità da pesca fossero armati. I Giudice ha, inoltre,affermato: “sembra che l’argomento del tentato attacco di pirati sia stato sollevato come difesa contro l’addebito di omicidio”. Nel motivare la propria decisione il Tribunale ha considerato anche la Regola 3.5 della guida IMO sull’utilizzo di guardie private a bordo di navi in zone a rischio [Interim Guidance to shipowners, shipoperators, and shipmasters on the use of privatelycontractedarmed security personnel (PCASP) on boardships in the High Risk Area (MSC.1 / Circ.1405 http://www.imo.org/OurWork/Security/PiracyArmedRobbery/Guidance/Documents/MSC.1-Circ.1405-Rev2.pdf] ed ha ritenuto che sulla base dei fatti non ci fosse nulla che indicasse che i pescatori fossero armati o avessero tentato di avvicinare/abbordare la nave o che avessero compiuto qualsivoglia atto volto a cagionare la morte o gravi ferite alle persone a bordo della nave (come previsto dall’art. 101 da (a) a (c) della UNCLOS), così da indurre i militari ad aprire il fuoco contro la barca da pesca. L’atto non poteva, quindi, considerarsi come autodifesa. Nel merito il Tribunale ha rilevato che: 1) i militari avrebbero potuto tenere sotto controllo le attività dei pescatori a mezzo cannocchiali; 2) la nave aveva una velocità massima di 18-20 nodi e sarebbe stata in grado di distanziare la barca che aveva una velocità massima di 10 nodi; 3) qualunque attacco di pirateria avrebbe potuto essere evitato senza dover necessariamente ricorrere alla forza. Secondo l’Alta Corte, quindi, il fuoco era stato chiaramente aperto non in autodifesa e, pertanto,doveva ritenersi “illegale, ingiustificabile”e“niente altro che un brutale omicidio di due pescatori indifesi”. Sebbene il caso giudiziario della “ENRICA LEXIE” non sia ancora concluso, le motivazioni del Tribunale indiano vanno tenute in considerazione quale indice della possibile interpretazione del ruolo della vigilanza armata a bordo di navi in zone a rischio e delle problematiche ad essa connesse. Le finalità di questa nota non consentono di diffondersi sugli argomenti succintamente trattati ed in particolare sulle diverse soluzioni in punto giurisdizione cui si potrebbe pervenire nel caso di specie. Si accenni qui solo al fatto che l’art. 92 UNCLOS (potenziale fonte di giurisdizione italiana) pur prevedendo la giurisdizione dello Stato della bandiera per i fatti compiuti a bordo della nave in alto mare nulla precisa in merito a condotte poste in essere su una nave che si concludano su di un’altra nave. L’art. 97 UNCLOS, d’altro canto, anch’esso potenziale fonte di giurisdizione italiana, sembrerebbe potersi applicare ai soli casi di collisione e incidenti di navigazione. La Zona Contigua e la Zona Economica Esclusiva (potenziali fonti di giurisdizione indiana) - nelle quali lo Stato costiero può esercitare determinati poteri - non sono a stretto rigore “alto mare” anche se in genere si ritiene che in tali zone viga il medesimo regime (con teorica possibilità di tornare, dunque, alle previsioni degli artt. 92 e 97 UNCLOS con le relative conseguenze in punto giurisdizione). Né può tacersi l’esistenza dell’art. 111 UNCLOS sul diritto di inseguimento che consente alle Autorità dello Stato costiero che abbiano fondati motivi di ritenere che una nave straniera abbia violato le leggi e i regolamenti dello Stato stesso,l’inseguimento anche in alto mare della medesima (potenziale fonte di giurisdizione indiana). Secondo alcuni, inoltre, lo stesso SUA Act (http://cns.miis.edu/inventory/pdfs/aptmaritime.pdf) consentirebbe la giurisdizione dell’uno o dell’altro Stato in funzione delle norme di tale testo ritenute applicabili. A seconda degli elementi che si valorizzano in merito al luogo di commissione d ei fatti e delle possibili interpretazioni può apparentemente giungersi,nel caso di specie,a conclusioni a favore dell’una o dell’altra giurisdizione e persino ad ipotesi di giurisdizione concorrente. Non è qui dato soffermarsi ulteriormente su questi aspetti. Allo stato può solo dirsi, a livello di commento generale, che ancor prima che sotto il profilo del luogo dove è stato commesso il fatto,il problema della giurisdizione troverebbe una soluzione tranciante qualora venisse riconosciuta ai due militari italiani l’immunità funzionale per aver agito quali organi dello Stato italiano. In tal caso, infatti, l’India a prescindere dal luogo di commissione dell’azione non avrebbe alcuna giurisdizione a giudicare sulla condotta posta in essere dei due militari e la giurisdizione spetterebbe esclusivamente all’Autorità Giudiziaria italiana. Le Autorità indiane però sebbene riconoscano, come detto, l’esistenza dell’istituto dell’immunità non l’hanno a tutt’oggi ritenuta applicabile ai due militari italiani considerati come meri appartenenti a servizi di vigilanza privata e non quali organi statali (tale l’impostazione della Alta Corte del Kerala e, per il momento, della Suprema Corte). Di contro le Autorità italiane ritengono che i due militari svolgessero, al momento dell’evento, funzioni in esecuzione della volontà dello Stato Italiano nel contrasto alla pirateria internazionale. In data 12.7.2011, infatti, è stato emanato il decreto-legge n. 107 (convertito successivamente in L. 130 del 2.8.2011)con il quale si è previsto che “Il Ministero della Difesa, nell’ambito delle attività internazionali di contrasto alla pirateria al fine di garantire la libertà di navigazione del naviglio commerciale nazionale, può stipulare con l’armatori a privata italiana e con altri soggetti dotati di specifico potere di rappresentanza della citata categoria convenzioni per la protezione delle navi battenti bandiera italiana … mediante l’imbarco, a richiesta e con oneri a carico degli armatori, di Nuclei militari di protezione (NMP) della Marina, che può avvalersi anche di personale delle altre Forze armate, e del relativo armamento previsto per l’espletamento del servizio. Il personale militare componente i nuclei di cui al comma 1 opera in conformità alle direttive e alle regole di ingaggio emanate dal Ministero della difesa”(art. 5 “Ulteriori misure di contrasto alla pirateria”).  Secondo la prospettazione italiana, quindi,la condotta dei due marinai andrebbe ascritta nell’ambito delle attività concretantesi in una manifestazione della volontà dello Stato italiano (la tutela del naviglio commerciale nazionale) di talché i due militari godrebbero di immunità funzionale rispetto ad altre giurisdizioni che non fossero quella civile o militare dello Stato da essi rappresentato (l’Italia). Ciò a prescindere dal fatto che l’evento si sia prodotto nel Mare Territoriale, nella Zona Contigua o nella Zona Economica Esclusiva di altro Stato. La difesa dell’immunità sovrana verrà ovviamente riproposta dinnanzi al Tribunale Federale e non resta, dunque, che vedere come l’argomento verrà affrontato in quella sede dal nuovo Giudice indiano. Successivamente alla redazione di questo contributo si sono registrati ulteriori sviluppi. I due militari,autorizzati dalle Autorità Indiane a rientrare in Italia per un breve periodo, non hanno fatto rientro in India con l’espresso beneplacito delle Autorità italiane. A tale iniziativa hanno fatto seguito proteste diplomatiche dell’India. Il contenzioso si arricchisce così di un ulteriore capitolo che potrebbe infine risultare in una decisione da parte di un’istanza giudiziale o arbitrale internazionale.
 avv.Guglielmo Camera
Studio Legale Camera Vernetti


Le Clausole Vessatorie

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on il termine “clausole vessatorie” si intendono, secondo la definizione attuale contenuta nel D.L. 6.09.2005, n. 206 (“Codice del Consumo”) le clausole presenti nei contratti conclusi tra il consumatore ed il professionista che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (definizione mutuata dall’art. 3 della Direttiva 93/13/CEE).Prima dell’introduzione del Codice del Consumo alle clausole vessatorie era dedicato l’art. 1341 Cod. Civ. Tale articolo richiede che nelle condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti, alcune clausole necessitino della firma espressa per essere valide. Questo è il motivo per il quale in molti contratti predisposti da società nei confronti dei privati è necessario apporre la doppia firma: una in calce al contratto ed una ulteriore per approvazione espressa di alcune clausole contrattuali.
Al riguardo l’art. 1341 Cod. Civ. prevede un elenco dei tipi di clausole che sono da considerarsi vessatorie e che quindi necessitano della doppia firma ossia quelle contenenti limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, che prevedono decadenze a carico dell’altro contraente, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole arbitrali  o comunque che prevedono deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria. L’esatta identificazione di quali clausole ricadano nelle categorie di cui sopra non è spesso agevole ed è spesso frutto di contenziosi. Lo scenario suddetto è in parte cambiato a seguito della introduzione del Codice del Consumo che, come visto sopra, all’art. 36 prevede un elenco di clausole i cui contenuti si intendono vessatori. Peraltro i redattori del Codice al fine di fornire una guida nella interpretazione delle clausole onde verificare se queste si debbano intendere come vessatorie hanno fornito qualche strumento interpretativo. Così all’art. 34 si prevede, per esempio, che non siano vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell'Unione europea stessa.
Parimenti non sono considerate vessatorie le clausole che siano state oggetto di trattativa individuale. Si prevede al riguardo un onere della prova del professionista che - nel caso di uso di Formulari - le clausole, malgrado siano state oggetto di specifica trattativa con il consumatore.
A tale fine nel Codice è anche previsto, ricalcando una disposizione codicistica (art.1370 Cod.Civ.) che “in caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l'interpretazione più favorevole al consumatore”.
La parte però più importante del Codice del Consumo in tema di protezione del consumatore è contenuta nell’art. 36 che prevede che le clausole vessatorie siano nulle, indipendentemente quindi dalla doppia firma (come invece basterebbe in base all’art. 1341 Cod. Civ.).
L’articolo in oggetto prevede altresì che siano nulle, anche se oggetto di trattativa, tutte quelle clausole che prevedono l’esclusione o limitazione della responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un'omissione del professionista;?che escludono o limitano le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un'altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista; che prevedono l'adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità' di conoscere prima della conclusione del contratto.
Il Codice del Consumo è segno quindi della maggiore attenzione che i legislatori dedicano sempre di più alla protezione del consumatore; attenzione che anche i Giudici europei hanno dedicato. Basti pensare alla sentenza del 14.06.2012 nella causa della Corte di Giustizia europea (C-618/10) in cui è stato stabilito che i giudici degli Stati UE sono tenuti ad esaminare d’ufficio l’eventuale vessatorietà delle clausole contenute nei contratti con i consumatori a partire dal momento in cui dispongono degli elementi di fatto e di diritto per farlo, senza bisogno quindi che sia il Consumatore ad eccepirlo espressamente.
  avv. Francesca d’Orsi
Studio Legale d’Orsi


Estratto da


COSTI MINIMI di SICUREZZA.
LE NOVITA’ DAI TRIBUNALI di  ROMA E di REGGIO EMILIA
La giurisprudenza relativa ai costi minimi di sicurezza di cui all’art. 83 bis Legge n. 133 del 6/08/2008, è in continua evoluzione. Vale la pena portare all’attenzione due recenti ordinanze, l’una del Tribunale di Roma e l’altra del Tribunale di Reggio Emilia, in relazione all’applicabilità delle disposizioni previste dal precitato articolo per i contratti non scritti. Più in particolare il Tribunale di Roma ha rigettato una richiesta di sospensiva di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo avente ad oggetto la richiesta dei costi minimi, poiché ha affermato che ai fini della forma scritta, non è sufficiente il contratto quadro stipulato in forma scritta, ma è necessario che per ogni singolo trasporto vi sia un contratto specifico che rispetti i requisiti di forma previsti dall’art. 6 del D.Lvo 286/2005. Del tutto evidente il forte impatto che può avere la pronuncia del Tribunale di Roma,anche ove fatta propria anche in altre sedi giudiziarie. Infatti, in tutti i casi in cui per ciascun trasporto non venisse stipulato per iscritto un autonomo contratto, troverebbero applicazione tutte le disposizioni previste dall’art. 83 bis L. 133/2008 per i contratti conclusi verbalmente, ivi compreso il termine di prescrizione quinquennale.  Il diritto di richiedere i costi minimi in forza di tali contratti, infatti, sarebbe assoggettato al termine di prescrizione quinquennale anziché a quello annuale, previsto invece per i contratti conclusi in forma scritta con requisiti ex art. 6 D.Lvo 286/05.



  avv.Barbara Pozzolo
Studio Legale Pozzolo


Mediazione obbligatoria: incostituzionale?
Si .. No..
Forse?

L'obbligatorietà della Mediazione così come prevista dall'art. 5, 1° c. del d.lgs 28/2010 non ha superato il vaglio della Corte Costituzionale.  Così ha statuito il Giudice delle leggi con la sentenza 272/2012. Ricordiamo che la Corte Costituzionale era stata chiamata a pronunciarsi sulle questioni di legittimità costituzionale dell'art. 5 comma 1 del d.lgs 28/2010 nella parte in cui imponeva come obbligatoria la mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali dal TAR Lazio il quale con ordinanza datata 12 aprile 2011 (r.o. 268 del 2011)- a neanche un mese di distanza dall'entrata in vigore- rimetteva  la questione alla Corte. Facevano seguito poi i Tribunali di Torino (r.o. 99 del 2012) e di Genova (r.o. 108 del 2012) nonché diversi Giudici di Pace (r.o. Parma 254 del 2011- r.o. Recco 22 del 2012- Catanzaro r.o. 2 e 19 del 2012 - Salerno r.o. 51 del 2012). Atteso che le otto ordinanze di rimessione ponevano questioni identiche o strettamente connesse la Corte riuniva i giudizi e fissava l'udienza pubblica del 23 ottobre 2012 decideva con unica sentenza il 24 ottobre 2012. L'importanza e le pressioni delle parti sulla Corte in materia di Mediazione si palesano considerando che la stessa Corte, innovando le forme processuali contemplate dall’ordinamento, aveva anticipato la sentenza mediante un comunicato stampa all’indomani della seduta pubblica del   23 ottobre annunciando che “La Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale per eccesso di delega legislativa del d.lgs. 4 marzo 2010 n.28 nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione”. Solo successivamente in data 6 dicembre 2012,  ha reso note le motivazioni mediante le quali ha dichiarato con la sentenza n. 272 incostituzionale per eccesso di delega la mediazione civile e commerciale obbligatoria. Il comunicato stampa della Corte ha creato una notevole confusione anche di natura pratica  negli operatori, posto che le sentenze della Corte “hanno efficacia dal giorno  successivo alla pubblicazione della decisione” e per pubblicazione non si intende... il comunicato stampa. Il tempo intercorso tra l’udienza tenutasi il 24 ottobre ed il deposito della sentenza ha amplificato lo scontro-dibattito sulla sorte dell'obbligatorietà della mediazione pur in assenza di precise indicazioni sulle motivazioni della Corte. All'indomani del comunicato stampa il ministero della Giustizia, aveva in un primo tempo,  preannunciato l’intenzione di appoggiare la via della reintroduzione in sede di conversione del Decreto sviluppo con un emendamento che sanasse l’eccesso di delega sanzionato a cui si riferiva il comunicato stampa della Corte. Le pressioni dell'avvocatura (che tra l'altro aveva minacciato 10 giorni di sciopero) hanno bloccato l'intervento riparatore e portato la Ministro Severino a parlare di incentivi all’uso della mediazione, ma solo dopo aver appreso le motivazioni della sentenza del Giudice delle leggi. Le motivazioni della sentenza 272/2012 della Corte tuttavia non mettono fine alla vexata quaestio della obbligatorietà.  Infatti la Corte accogliendo la questione di legittimità costituzionale per un vizio formale relativo al procedimento di formazione del decreto (eccesso di delega) ha lasciato impregiudicate le questioni di diritto. Con il che si rende evidente che sarebbe legittimo per il Parlamento intervenire per sanare il vizio formale e reintrodurre l'obbligatorietà. Ma  esaminiamo sia pur brevemente le motivazioni della sentenza (versione integrale allegata nella sezione...) 272 del 2012,  entro cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, co. 1, del D.Lgs.  28/2010, nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione, per violazione degli artt. 76 e 77 della Costituzione (c.d. eccesso di delega). La Corte, come indicato nei punti 12 e 13 della motivazione, ha ritenuto che la legge di delega 18 giugno 2009, n. 69 non contenesse tra i principi e i criteri direttivi, vincolanti il decreto legislativo, la previsione di una mediazione obbligatoria destinata alla conciliazione per determinate controversie in materia civile e commerciale e che neppure il richiamo alla normativa Europea ed in particolare alla direttiva 2008/52/CE fosse idoneo a fondare l'opzione fatta dal legislatore delegato  italiano per una mediazione obbligatoria.  -La prima censura di illegittimità del D.Lgs. 28/2010 verte su un motivo di incoerenza nel richiamo fatto in genere alla normativa dell'Unione europea. La direttiva richiamata osserva la Corte è volta a garantire un migliore accesso alla giustizia, ed invita gli Stati membri ad istituire procedure extragiudiziali alternative, per consentire una risoluzione conveniente e rapida delle controversie civili e commerciali. Pone altresì precisi parametri entro i quali gli Stati membri possono imporre la mediazione come condizione di procedibilità di una eventuale domanda giudiziale, sancendo esplicitamente che: “La presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l'inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario”. La Corte Costituzionale ricava da questa direttiva (unitamente ad altre norme europee) che “la disciplina dell'UE si rivela neutrale in ordine alla scelta del modello di mediazione da adottare, la quale resta demandata ai singoli Stati membri, purché sia garantito il diritto di adire i giudici competenti per la definizione giudiziaria delle controversie.” E conseguentemente la Corte esclude che la legge delega, per il solo richiamo effettuato alla direttiva comunitaria, possa essere interpretata come scelta a favore del modello di mediazione obbligatoria. -Il secondo motivo di censura verte sul mancato rispetto, in sede di emanazione del D. Lgs. 28/2010, dei principi posti dalla legge delega (art. 60, comma 3 della l. 69/2009). In particolare, l’art. 60, comma 3, lettera n) che aveva previsto che il Governo avrebbe dovuto “prevedere il dovere dell'avvocato di informare il cliente, prima dell'instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell'istituto della conciliazione, nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione.” Ad avviso del Giudice delle leggi, il legislatore delegato ha ecceduto nell’interpretazione di tale criterio direttivo, poiché ha imposto come obbligatorio l'esperimento del procedimento di mediazione, mentre il legislatore delegante lo aveva prospettato come meramente facoltativo e modellato esclusivamente sulle esigenze delle parti.  Sul punto prosegue la Corte che “tale vizio non potrebbe essere superato considerando la norma introdotta dal legislatore delegato come un coerente sviluppo e completamento delle scelte espresse dal delegante, perché in realtà con il censurato art. 5, comma 1, si è posto in essere un istituto che non soltanto è privo di riferimenti ai principi e criteri della delega ma […] contrasta con la concezione della mediazione come imposta dalla normativa delegata.” -Il terzo e ultimo motivo di illegittimità critica la generalizzazione operata dal Governo nel prevedere, per ogni controversia insorta nelle materie elencate, l’obbligatorietà della procedura conciliativa. Tale scelta assume la Corte non sarebbe legittimata dal nostro ordinamento, che prevede in vero soltanto un numero circoscritto di procedimenti di mediazione obbligatoria in singoli e ben delimitati settori e non un principio generale da cui far derivare un riferimento all'istituto in esame. Ne consegue che dalla motivazione della sentenza non emerge alcuna censura nei confronti della obbligatorietà della mediazione, ma solo il rilievo che la scelta per l’obbligatorietà della mediazione effettuata dal d. lgs. 28/2010 “non trova alcun ancoraggio nella legge delega”. Un intervento del  Parlamento, per sanare il vizio formale e reintrodurre l'obbligatorietà, sarebbe quindi possibile e rispettoso della sentenza della Corte. Ed invero alcuni tentativi in tal senso sono già stati fatti quando si è provato a reintrodurre frettolosamente l'obbligatorietà della mediazione attraverso emendamenti alla legge di stabilità. Gli eventi politici ben noti hanno poi “congelato” tutte le iniziative in attesa dell'esito delle consultazioni politiche. Ben si spera che la prossima legislatura voglia rendere la nostra giustizia, degna del suo nome. Ricordiamo solo in proposito che a seguito dell'abolizione delle sedi distaccate dei tribunali e dell'eliminazione dell'obbligatorietà della mediazione, che aveva deflazionato il contenzioso, inevitabilmente assisteremo ad un esponenziale aumento dei tempi di definizione del contenzioso giudiziale, i cui costi di accesso sono stati recentemente nuovamente aumentati.


  avv. Chiara Raggi
Studio Legale Mordiglia

Il caso ”Paiwan Wisdom”
L
’armatore può invocare la CONWARTIME clause anche in assenza di un aumento del rischio di pirateria? Con un’interessante pronuncia del Luglio 2012, la High Court Inglese affronta la questione relativa ai criteri di interpretazione delle clausole inserite in un contratto di noleggio, a tempo o a viaggio, con particolare riferimento alla Conwartime war riskclause. La Conwartime war risk clause consente all’armatore di “non seguire ordini verso un porto, un luogo un area pericolosa” quando, “secondo il suo ragionevole giudizio o quello del Comandante, la nave possa essere esposta a rischi di guerra” fra i quali vengono inclusi i rischi di pirateria (“the vessel, unless the writtenconsent of the Owners be first obtained, shallnot be ordered to..anyport, place, area or zone, whereitappearsthat the Vessel..may be exposed to War Risks”). Nel caso in commento, la nave “Paiwan Wisdom” era stata noleggiata per un periodo di 11-13 mesi secondo il formulario NYPE 93 che incorporava una Conwartime clause 2004, una Trading Limit Clause, che escludeva la rotta commerciale della nave verso Eritrea, Etiopia e Somalia (ma non Kenia) e prevedeva il transito della nave nel Golfo di Aden (“passingGulf of Aden alwaysallowed with H&M insuranceauthorization”).Per l’ultimo viaggio, nell’Aprile 2010, la nave dal porto di Hoping (Taiwan) avrebbe dovuto dirigersi, per la discarica, a Mombasa (Kenia), East Africa. Gli armatori si rifiutarono di seguire gli ordini dei noleggiatori ed invocarono la Conwartime clause affermando che i recenti sviluppi degli attacchi di pirateria nell’Oceano Indiano dovevano ritenersi estesi fino all’Africa orientale. I noleggiatori non trovarono un altro impiego della nave allo stesso costo pattuito con gli armatori e la questione, risolta in primo grado a favore dell’armatore, veniva portata al vaglio della High Court. Il punto era di stabilire se, in base ad una lettura combinata delle clausole inserite nel contratto di noleggio, all’armatore fosse o meno consentito di avvalersi della Conwartime clause anche se le parti avevano per ragioni commerciali espressamente ricompreso la zona del Golfo di Aden come zona di transito della nave ed anche in assenza di un aggravamento del rischio di pirateria dalla data di stipula del contratto all’ordine del viaggio.Il precedente giurisprudenziale era costituito da una sentenza in appello del 1993 (caso “Product Star” Lloyd’s Rep. 1993, 397), spesso invocata con successo dai noleggiatori, nella quale il rifiuto dell’armatore a seguire gli ordini di viaggio sulla base della Conwartime clause era infatti consentito solo in presenza di un aumento reale del rischio pirateria dalla data di conclusione del contratto alla data dell’ordine di viaggio. Nel caso “Paiwan Wisdom” il noleggiatori provarono a sostenere che, nella specie, non solo non si era verificato alcun aggravamento del rischio di pirateria dalla data del contratto, ma anche che le parti avevano espressamente accettato tale rischio prevedendo che la navigazione si estendesse fino al Kenia. La tesi dei noleggiatori era dunque che, alla luce di tali pattuizioni fra le parti, ogni e diversa interpretazione della Conwartime clause avrebbe, di fatto, privato di significato gli accordi commerciali delle parti creando un danno economico ai noleggiatori. Da qui la portata innovativa della sentenza “Paiwan Wisdom”.La High Court ha infatti respinto l’appello dei noleggiatori proprio in base ad una diversa interpretazione della cl. 50 del charter party (Trading Limits Clause). Se da un lato, infatti, le parti possono prevedere, per ragioni del commercio internazionale, l’interruzione della rotta con alcuni paesi dell’East Africa e darne atto nel C/P, tale accordo non può escludere il diritto dell’armatore di avvalersi della Conwartime se inserita nel contratto. L’armatore, secondo le Corti Inglesi, non poteva sapere, al momento della conclusione del contratto, che la nave sarebbe stata impiegata con rotta commerciale verso il Kenia. Comunque, secondo la High Court, l’accordo a passare nel Golfo di Aden poteva giustificarsi solo alla luce di forze navali ed un sistema di scorta adeguato a contrastare gli attacchi di pirateria. In tale chiave di lettura poteva dunque giustificarsi il rinvio dell’armatore alla Conwartime clause nonostante diversi accordi commerciali fra le parti.Secondo i commentatori con il caso “Paiwan Wisdom” la High Court offre un buon esempio di esercizio ermeneutico del regolamento contrattuale e delle clausole inserite in un charterparty. La Corte ha di fatto  chiarito che, se dal contratto nel suo complesso emerge che l’armatore ha accettato il rischio di pirateria, allora può invocare la Conwartime clause solo c’è stato un reale aumento del rischio dalla data del contratto alla data del viaggio. Se, invece, dal contratto nel suo insieme emerge che l’armatore non aveva in buona fede accettato il rischio di pirateria, allora questi può sempre invocare la Conwartime clause e rifiutare gli ordini di viaggio indipendentemente da un aumento reale del rischio. E’ ovvio che, al momento della conclusione di un contratto di noleggio, sia esso a tempo o a viaggio, le parti, per evitare di affidarsi a rischiosi criteri interpretativi, dovrebbero esplicitare le intenzioni commerciali e la rotta della nave. Particolare attenzione dovrebbe essere adottata con la previsione di una clausola pirateria su misura (simile a quelle inserite nel formulario BIMCO 2009) che legittimi espressamente il rifiuto agli ordini di viaggio in caso di transito della nave in zone a rischio di pirateria precisamente individuate o anche con l’adozione di un premio addizionale di nolo per il war risk che renda chiare le intenzioni delle parti e l’assunzione del relativo rischio di pirateria da parte dell’armatore.


 avv.Cecilia Vernetti
Studio Legale Camera Vernetti

I danni “non riparati” e la loro risarcibilità

L
e polizze italiane di assicurazione delle unità da diporto in uso presso la maggior parte delle Compagnie assicurative Italiane, contengono generalmente nelle condizioni generali una clausola che prevede che “nella liquidazione dei danni parziali sono ammesse a risarcimento soltanto le spese di riparazione sostenute incluse quelle accessorie rese necessarie dalle riparazioni stesse”.  Da tale previsione discende che in caso di danni materiali ad un’imbarcazione rientranti nella copertura assicurativa l’assicuratore richiederà, quale condizione per procedere al relativo risarcimento, l’esibizione delle fatture di riparazione quietanzate da parte del Cantiere. L’assicuratore per contro potrà opporsi al pagamento dell’indennizzo nel caso in cui l’assicurato si limiti ad esibire dei preventivi di riparazione senza dimostrare di avere in concreto subito alcun esborso. La clausola sopra riportata è pertanto fonte di potenziali controversie fra gli assicurati e le Compagnie assicurative, nei casi in cui l’assicurato, per ragioni economiche o di opportunità, preferisca non effettuare le riparazioni, oppure decida di riparare l’imbarcazione solo dopo avere ricevuto l’indennizzo assicurativo, o ancora  decida di vendere l’imbarcazione senza prima ripararla. In tali casi, infatti, l’assicurato potrà perdere il diritto all’indennizzo assicurativo in base alla clausola di polizza sopra richiamata. Accade peraltro di frequente che gli assicurati citino in giudizio la Compagnia assicuratrice sostenendo che la clausola in questione sarebbe invalida e inefficace in quanto vessatoria ai sensi dell’art. 1341, comma 2, c.c. In base a tale disposizione, le clausole contenute in condizioni generali di contratto non hanno effetto, in mancanza di una specifica approvazione per iscritto, quando prevedano delle limitazioni di responsabilità a favore di chi le ha predisposte. Per valutare la vessatorietà della clausola di polizza che prevede l’irrisarcibilità dei danni non riparati occorre, quindi, stabilire se la stessa debba essere considerata come una clausola limitativa della responsabilità dell’assicuratore, ai sensi dell’art. 1341 c.c., o piuttosto come una clausola che delimita l’oggetto assicurato. Infatti, in base all’insegnamento della Corte di Cassazione “nel contratto di assicurazione sono da considerarsi clausole limitative della responsabilità, agli effetti dell’art. 1341c c.c. … quelle che limitano le conseguenze della colpa o dell’inadempimento o che escludono il rischio garantito, mentre attengono all’oggetto del contratto - e non sono perciò assoggettate al regime previsto dalla suddetta norma - le clausole che riguardano il contenuto ed i limiti della garanzia assicurativa e pertanto specificano il rischio garantito (Cass. n. 8253 del 7.4.2010).La questione è stata di recente affrontata dal Tribunale di Monza con la sentenza n. 2023 del 17.7.2012, con specifico riferimento alla clausola relativa all’irrisarcibilità dei danni non riparati. In tale caso l’assicurato aveva venduto l’imbarcazione senza riparare i danni e l’assicuratore aveva quindi rifiutato il pagamento dell’indennizzo. Il Tribunale di Monza ha respinto la domanda dell’assicurato, proprio sulla base della predetta clausola, affermando: “La clausola non può ritenersi vessatoria, in quanto conforme alla finalità per cui è stipulata la polizza assicurativa contro i danni. L’assicurato deve avere patito un danno e, nell’ipotesi in cui si tratti di danni parziali, è stato previsto l’indennizzo solo in relazione alle spese sostenute. Nulla impediva all’attore di procedere a riparazione dell’imbarcazione e/o a riacquistare i beni danneggiati prima della vendita. Invece l’attore ha venduto l’imbarcazione senza procedere ad alcuna riparazione, tant’è vero che ha prodotto soltanto il preventivo dei costi necessari per le riparazioni (doc. 4)e un elenco dei beni danneggiati con il relativo costo indicato dallo stesso attore …”. La pronuncia in esame, pertanto, ha concluso per la non vessatorietà della clausola, ritenendo in sostanza che la stessa, prevedendo l’indennizzo soltanto in relazione alle spese sostenute, sia conforme al principio indennitario che regola le polizze danni.